XIII глава Элдред I

XIII глава

Элдред I

В 1995 году некий отец семейства сильно расстроился из-за того, что его дочери не любят Готорна. Вне всяких сомнений, таких отцов было немало, но этот, по крайней мере, решил что-то предпринять. В прошлом программист, Эрик Элдред из Нью-Гемпшира решил выложить Готорна в Сеть. Электронная версия со ссылками на иллюстрации и пояснения, полагал Элдред, вдохнет новую жизнь в произведения девятнадцатого века.

Идея не сработала, по крайней мере, на его дочерей она никак не повлияла. Готорн в электронном виде не показался им интереснее прежнего. Однако эксперимент Элдреда породил хобби, а хобби превратилось в великий почин: Элдред замыслил создать библиотеку трудов, составляющих общественное достояние, сканируя книги и выкладывая их для бесплатного доступа в интернет. Библиотека Элдреда была не просто собранием трудов, являющихся общественным достоянием, хотя даже обычные копии оказались бы весьма ценны для людей со всего света, не имеющих доступа к печатным версиям таких книг. Нет, Элдред на основе текстов, составляющих общественное достояние, создавал производные труды. Подобно Диснею, который перевел сказки братьев Гримм на язык кино и сделал их еще более доступными для широкой аудитории XX века, Элдред дал работам Натаниэля Готорна и многих других писателей форму, технически доступную современной аудитории. Как и Уолт Дисней, Эрик Элдред имел право создавать версии произведений, срок действия авторских прав на которые истек. «Алая буква» Готорна перешла в разряд общественного достояния в 1907 году. С тех пор всякий мог переиздавать эту книгу без разрешения наследников Готорна или кого-то еще. Некоторые, подобно Dover Press и Penguin Classics, берут произведения из общественного достояния и печатают их, а затем продают в книжных магазинах по всей стране. Другие, подобно Диснею, берут эти истории и делают по ним мультфильмы, иногда успешные («Золушка»), иногда неудачные («Горбун из Нотр-Дама», «Планета сокровищ»). Все это – коммерческие публикации произведений из общественного достояния.

Интернет создал возможность некоммерческой публикации таких материалов. Элдред – не единственный пример. Таких буквально тысячи. Сотни тысяч людей со всего света нашли себе в Сети площадку для самовыражения и теперь используют ее для обмена произведениями, которые по закону распространяются свободно. В результате на свет появилось то, что можно назвать «некоммерческой издательской отраслью», членство в которой до интернета ограничивалось людьми с высокой самооценкой или с политическими и общественными амбициями. Но благодаря Сети в эту среду вошел самый широкий круг отдельных лиц и групп, посвятивших себя делу повсеместного распространения культуры[215].

Как я сказал, Элдред живет в Нью-Гемпшире. В 1998 году стихотворный сборник «Нью-Гемпшир» Роберта Фроста должен был перейти в общественное достояние. Элдред намеревался поместить этот сборник в своей бесплатной всеобщей библиотеке, но тут вмешался Конгресс. Как уже говорилось в десятой главе, в 1998 году, в одиннадцатый раз за сорок лет, Конгресс продлил сроки действия копирайтов – на сей раз сразу на двадцать лет. Выяснилось, что Элдред до 2019 года не сможет безнаказанно пополнить свою библиотеку ни одной книгой, выпущенной после 1923 года. На самом деле, ни одна охраняемая копирайтом работа не перейдет в общественное достояние вплоть до 2019 года (и даже позже, если Конгресс захочет снова продлить срок). Для сравнения: за тот же период в общественное достояние перейдет более миллиона патентов. То был Закон о продлении срока копирайта (CTEA) имени Сонни Боно, принятый в честь конгрессмена и в прошлом музыканта Сонни Боно, который, по словам его вдовы Мэри Боно, полагал, что «копирайт должен быть вечным»[216].

Элдред решил бороться с этим законом. Поначалу он решил воевать с ним, оказывая гражданское неповиновение. В ряде интервью Элдред заявил, что продолжит публикации, как планировал, невзирая на CTEA. Но в связи с принятием в 1998 году второго закона, «Нет Электронным Кражам» (NET Act), его действия стали бы классифицироваться как тяжкое уголовное преступление, будет на него подан иск или нет. Программисту в отставке такая опасная стратегия уже не подходила. И вот на этом этапе я ввязался в борьбу Элдреда. Я увлеченно занимался конституционным правом и его толкованием. И хотя конституционное право никогда не акцентирует внимание на Статье о прогрессе, меня всегда поражало, насколько серьезно она выделяется в ряду остальных. Как вы знаете, в Конституции говорится: «Конгресс облечен властью способствовать научному прогрессу…, обеспечивая на ограниченный срок авторам… исключительное право на их… произведения…». Как я уже говорил, это положение уникально в ряду прочих параграфов восьмого раздела первой статьи Конституции, наделяющих полномочиями. Во всех остальных просто говорится, что Конгресс имеет власть что-то делать – например, регулировать «коммерческие отношения между несколькими штатами» или «объявлять войну». Но в данном случае это «что-то» совершенно особое: «способствовать… прогрессу» такими же особыми средствами – «обеспечивая исключительное право (то есть копирайты) на ограниченный срок». За минувшие сорок лет Конгресс взял за правило продлевать существующие сроки действия копирайта. И вот что меня изумляло: раз уж Конгресс облечен властью продлевать сроки действия, тогда конституционное положение об «ограниченных» сроках просто теряет всякий смысл. Если каждый раз ко времени истечения копирайта Конгресс принимает решение о продлении, он, выходит, может добиться того, что Конституцией запрещено – вечных «сроков в рассрочку», как метко подметил профессор Питер Яси.

Мой первый академический порыв подтолкнул меня к книгам. Помню, как допоздна засиживался в конторе, прочесывая онлайновые базы данных в поисках сколько-нибудь серьезного подхода к интересующему вопросу. Никто никогда не оспаривал практику продления сроков копирайта Конгрессом. Отчасти поэтому, возможно, Конгресс не усматривает ничего предосудительного в подобной привычке. К тому же, такая практика стала необычайно доходным для него делом. В Конгрессе знают, что правообладатели с готовностью отвалят кучу денег за продление срока действия их авторских прав. Так что конгрессмены вполне довольны этой неиссякаемой жилой.

В этом и есть источник коррупции всей нашей нынешней государственной системы. «Коррупция» состоит не в том, что наши представители берут мзду. Скорее, система побуждает тех, кого Конгресс способен облагодетельствовать, копить деньги и вкладывать их в Конгресс – просто чтобы подтолкнуть его к действиям. Всего-то навсего речь идет о каком-то сроке, а вот сколько может сделать Конгресс… Почему бы не свести его работу к действиям, которые он призван осуществлять, – к тому же, еще и выгодным? Продление сроков копирайта выгодно. Если сомневаетесь, представьте себе такую ситуацию. Допустим, вы принадлежите к той горстке счастливых правообладателей, чьи копирайты продолжают зарабатывать вам деньги спустя сто лет после регистрации. Хорошим примером может служить наследие Роберта Фроста, который скончался в 1963 году. Его поэзию до сих пор высоко ценят. Таким образом, наследник Роберта Фроста сильно выгадывает от любого продления копирайта, так как ни один издатель не заплатил бы ему ни гроша, если бы кто угодно мог публиковать поэмы Фроста бесплатно. Итак, представьте, что наследник Роберта Фроста зарабатывает 100 000 долларов в год на трех поэмах. А теперь вообразите, что срок действия копирайта на них вот-вот истечет. Вы управляете советом наследников Роберта Фроста, и ваш финансовый управляющий приходит к вам на собрание с очень мрачным докладом: «В следующем году, – заявляет финдиректор, – наши права на произведения A, B и C истекут. Значит, с этого года мы перестанем получать ежегодный гонорар на сумму в сто тысяч долларов от издателей этих поэм. Однако в Конгрессе лежит проект закона, – продолжает он, – который все изменит. Несколько конгрессменов представили на рассмотрение билль, который продлит сроки действия копирайта на двадцать лет. Для нас этот закон чрезвычайно важен, так что будем надеяться, что его примут». «Надеяться? – удивляется член вашего совета. – Разве мы не можем как-нибудь посодействовать этому?»

«Да, конечно, – отвечает управляющий. – Мы могли бы пожертвовать средства на избирательные кампании ряда представителей и попытаться заверить их в необходимости поддержать этот законопроект». Вы ненавидите политику, терпеть не можете вкладывать деньги в кандидатов на выборах. Поэтому вы спрашиваете, стоит ли свеч столь отвратительная игра. «Сколько мы получим, если пройдет этот билль о продлении? – спрашиваете вы у финдиректора. – На какую сумму это потянет?»

«Если исходить из расчета, – отвечает управляющий, – что эти копирайты будут продолжать приносить вам, по крайней мере, сто тысяч долларов в год при шестипроцентном дисконте, который мы используем для оценки инвестиций, тогда этот закон заработает наследнику 1146000 долларов».

Сумма вас слегка ошарашила, но вы быстро приходите к верному выводу: «Значит, вы утверждаете, что мы можем выгодно вложить свыше миллиона долларов в избирательную гонку, если эти инвестиции обеспечат принятие того закона?»

«Совершенно верно, – отвечает финдиректор. – Вложения в размере, не превышающем текущую оценку прибыли от этих копирайтов, окупятся. В нашем случае это означает более миллиона долларов». Вы быстро соображаете, что к чему (вы, как член совета, надеюсь, читаете эти строки). Всякий раз ко времени истечения копирайтов каждый облагодетельствованный оказывается в положении наследника Роберта Фроста, стоящего перед выбором. Если поделиться кое с кем деньгами, чтобы протолкнуть закон о продлении срока действия прав, выгода будет огромной. И поэтому ко времени истечения срока так активно лоббируется закон о продлении копирайта. Получаем вечный парламентский двигатель. До тех пор, пока можно купить законотворчество (хотя бы косвенно), в мире не будет недостатка в инициативе по дальнейшему продлению копирайтов. В лоббировании принятого закона Сонни Боно о продлении сроков действия копирайта данная «теория стимулирования» материализовалась. Десять из тринадцати инициаторов закона в Палате представителей получили максимальные взносы от политического комитета компании Disney. Из двенадцати поддержавших билль сенаторов пожертвования достались восьмерым[217]. По приблизительным подсчетам, RIAA и MPAA истратили свыше полутора миллионов долларов на лоббирование своих интересов в избирательном цикле 1998 года и выплатили свыше 200000 долларов в виде пожертвований на избирательные кампании[218]. Компания Disney в том же цикле потратила примерно более 800000 долларов на взносы в кампании по переизбранию[219]. Конституционное право не пренебрегает очевидным или, по крайней мере, не должно. Так что, раздумывая над жалобой Элдреда, я сфокусировал внимание на бесконечном продлении копирайта. С моей точки зрения, прагматичный суд, призванный толковать и применять Конституцию отцов-основателей, мог бы обратить внимание, что если Конгресс вправе постоянно продлевать существующие сроки, то конституционное требование об ограничении сроков утрачивает силу. Если их продлили однажды, то будут продлевать и впредь. Я также рассудил, что Верховный суд не будет потворствовать Конгрессу в продлении прав. Всякому, кто близко знаком с деятельностью Верховного суда, известно, что он в значительной степени ограничил Конгресс, когда тот, по мнению суда, преступил полномочия, делегированные ему Конституцией. Наиболее показательным примером стало постановление суда по делу «Соединенные Штаты против Лопеса», принятое в 1995 году, которое отменило федеральный закон, запрещавший право ношения огнестрельного оружия вблизи школ. Начиная с 1937 года, Верховный суд весьма расширительно толковал полномочия Конгресса. В то время как Конституция наделила Конгресс правом регулировать «торговлю между штатами» (или «межрегиональную торговлю»), Верховный суд интерпретировал эту власть как право регулировать любую деятельность, которая просто влияет на межрегиональные торговые отношения.

С развитием экономики данный стандарт все больше превращался в неограниченное право Конгресса регулировать все и вся: едва ли не всякая деятельность, если рассматривать ее в национальном масштабе, влияет на торговлю между штатами. Конституция, составленная для обуздания власти Конгресса, была вместо этого истолкована как Конституция, не налагающая никаких ограничений. Верховный суд под руководством председателя Ренквиста изменил этой тенденции в деле США против Лопеса. Правительство утверждало, что ношение огнестрельного оружия вблизи школ влияет на торговлю между штатами. Огнестрельное оружие вблизи школ повышает уровень преступности, а высокий уровень преступность снижает стоимость имущества и так далее. Во время прений Председатель Верховного суда задал правительству вопрос о существовании такой деятельности, которая бы не влияла на торговлю между штатами с учетом ранее выдвинутых правительством доводов. Правительство ответило, что такой деятельности не существует, но если Конгресс утверждает, что какая-то деятельность оказывает влияние на торговлю между штатами, значит такая деятельность оказывает влияние на торговлю между штатами. По мнению правительства, Верховному суду не следует критиковать ранее принятые решения Конгресса.

«Мы прерываемся, чтобы обсудить последствия доводов правительства», – писал Председатель Верховного Суда[220]. Если нечто должно расценивается как торговля между штатами, потому что так считает Конгресс, полномочия Конгресса вообще не могут быть никак ограничены. Решение по судебному разбирательству «Лопес» было повторно подтверждено через пять лет в судебном деле «Соединенные Штаты против Моррисона»[221].

Если бы речь шла о принципе, здесь можно было применить не только пункт о коммерции, но и статью о прогрессе[222]. И если это применимо к статье о прогрессе, в принципе, следовало сделать вывод, что Конгресс не может продлевать существующий срок. Если бы Конгресс имел право продлевать сроки, то его полномочия не имели бы никаких границ, хотя Конституция ясно оговаривает непременное наличие оных. Таким образом, тот же принцип применительно к полномочию раздавать копирайты должен подразумевать, что Конгресс не вправе продлевать сроки их действия.

Разумеется, если заявленный в деле Лопеса принцип – это принцип. Многие рассудили, что решение по делу Лопеса принято по политическим соображениям: консервативный Верховный суд, опирающийся на незыблемость прав штатов, использует власть над Конгрессом, чтобы продемонстрировать собственные политические предпочтения. Но я не принял такого понимания. Напротив, по горячим следам я написал статью, указывающую на «точность» толкования Конституции. Идея о том, что Верховный суд выносит решения на основе политических убеждений, представляется ужасно скучной. Я бы не посвятил свою жизнь преподаванию конституционного права, если бы эти девять судей были мелкими политиканами.

Теперь давайте на минуту остановимся, чтобы точно понять, чего в аргументах Элдреда не было. Настаивая на конституционных ограничениях копирайта, Элдред явно не выступал в защиту пиратства. Скорее, он даже боролся с особой разновидностью пиратства – с разграблением общественного достояния. Когда Роберт Фрост писал свои поэмы, а Уолт Дисней создавал Микки Мауса, максимальный срок копирайта составлял всего пятьдесят шесть лет. Благодаря произошедшим изменениям Фрост и Дисней пользовались уже семидесятипятилетней монополией на свои работы. Они извлекли выгоду из предусмотренной Конституцией сделки: в обмен на охранявшуюся пятьдесят шесть лет монополию они создавали новые произведения. Теперь же эти монополисты реализуют свое могущество, исчисляемое суммой лоббистских денег, чтобы добиться еще двадцати лет монополии. Этот солидный срок отобран у общественного достояния. Эрик Элдред боролся с пиратством, которое задевает нас всех.

Некоторые относятся к общественному достоянию с презрением. В кратком отчете для Верховного суда Ассоциация песенников Нэшвилла написала, что общественное достояние есть не что иное, как «узаконенное пиратство»[223]. Однако то, что разрешено законом, никак не может быть пиратством, а по нашей Конституции закон даже требует, чтобы общественное достояние имелось. Некоторым, возможно, не по нраву положения Конституции, но это еще не превращает ее в пиратскую хартию.

Как мы видели, наша конституционная система требует ограничения копирайта как средства, не позволяющего правообладателям узурпировать развитие и распространение нашей культуры. Тем не менее, как обнаружил Эрик Элдред, мы выстроили систему, гарантирующую все новое и новое продление сроков действия копирайтов – вплоть до бесконечности. Мы создали совершенное оружие против общественного достояния. Копирайты не истекли и не истекут, пока Конгресс можно свободно подкупить, чтобы их продлили еще разок. В продлении сроков виноваты копирайты, обладающие ценностью: на Микки Мауса и «Рапсодию в стиле блюз». Такие произведения слишком дороги правообладателям. Но настоящий вред нашему обществу наносит не то, что Микки Маус принадлежит корпорации Дисней. Речь идет не о Микки Маусе, не о Роберте Фросте. Речь идет не о работах 1920-х и 1930-х годов, которые до сих пор сохраняют коммерческую ценность. Забудьте о них. Речь идет о реальном ущербе, наносимом работам, которые не получили широкой известности, не востребованы коммерчески и которые, в результате, стали недоступными для широкой аудитории.

Если взять произведения первых двадцати лет (1923—1942 гг.), подпадающие под действие закона Сонни Боно о продлении копирайта, какую-то коммерческую ценность сохранили всего два процента. Именно владельцы этих двух процентов копирайтов протолкнули закон CTEA. Но действие закона не ограничилось этими двумя процентами. Сроки действия авторских прав продлили всем[224]. Поразмыслите над практическими последствиями такого продления, встаньте на точку зрения бизнесмена, а не адвоката, жаждущего все новых и новых процессов. В 1930 году было опубликовано 10047 книг. В 2000 году из этого числа продолжали печатать только 174 наименования. Допустим, вы Брустер Кейл, и вы захотели в рамках своего проекта iArchive выложить в общий доступ остальные 9873 произведения. Что для этого вам понадобится?

Ну, во-первых, вам предстоит определить, какие из 9873 книг все еще охраняются копирайтами. Для этого придется идти в библиотеку (эта информация в онлайне отсутствует) и пролистывать множество томов, сверяя названия и авторов 9873 книг с регистрационными данными копирайта и записями о возобновлении срока действия авторских прав на публикации 1930 года. Так вы получите перечень книг, по-прежнему охраняющихся копирайтами.

Затем вам предстоит найти правообладателей всех защищенных авторскими правами книг. Как это сделать?

Большинство полагает, будто где-то должен быть список всех этих правообладателей. Так думают люди практического склада. Ну, как же могут существовать тысячи и тысячи государственных монополий без, хотя бы, поименного перечисления?!

Но такого перечня нет. Имя могло всплыть в 1930 году, но некто зарегистрировал копирайт в 1959 году. Подойдите к вопросу практически и подумайте, насколько сложно будет отследить тысячи таких записей, особенно если регистрировавшее лицо необязательно является нынешним владельцем. А мы ведем речь всего лишь о 1930 годе! «Но ведь не существует же всеобщего списка собственников, – отвечают апологеты системы. – Почему тогда должен иметься перечень правообладателей?»

На самом деле, если вдуматься, то списков, где значится, кто какой собственностью владеет, – уйма. Вспомните реестры домовладений или базы данных автовладельцев. А там, где списка нет, код реального пространства позволит неплохо справиться с задачей определения владельца какой-либо собственности (качели на вашем заднем дворе, по всей вероятности, ваши). Так что, формально или неформально, но у нас есть веские основания, чтобы догадываться, кому принадлежит осязаемая собственность.

Вот вы идете по улице и видите дом. О владельце здания можно справиться в имущественном реестре. Если попадается автомобиль, то на нем, как правило, имеется регистрационный номер, который связывает машину с ее хозяином. Если увидите кучу детских игрушек на лужайке перед домом, вам также довольно просто определить их владельца. А если случайно наткнетесь на бейсбольный мяч у обочины – оглянитесь вокруг, и наверняка обнаружите группу ребятишек, играющих в бейсбол. Если никаких детей поблизости нет, тогда да, вот вам собственность, владельца которой нелегко установить. Это исключение, которое подтверждает правило: обычно мы прекрасно осознаем, кому что принадлежит. А теперь сравните с невещественной собственностью. Вы заходите в библиотеку, владеющую книжным фондом. Кому принадлежат авторские права? Как я уже говорил, перечня правообладателей нет. Есть, разумеется, имена авторов, но их копирайты могли передавать или унаследовать наподобие бабушкиных украшений. Чтобы узнать, кому что принадлежит, придется нанимать частного сыщика. Резюме: владельца так просто не вычислишь. А при условиях, подобным нашим, когда считается преступным использовать такую собственность без разрешения владельца, собственность использоваться не будет. В результате старые книги не будут оцифрованы, а значит просто сгниют на полках. Однако для прочих творческих произведений последствия куда печальнее.

Взять хотя бы историю с Майклом Эйджи, председателем совета директоров «Хол-Роуч Студиоз», которой принадлежат права на фильмы Лорела и Харди. Эйджи извлекает прямую выгоду из закона Сонни Боно. Фильмы Лорела и Харди снимались между 1921 и 1951 годами. Одна из этих картин, «Счастливый пес», в настоящее время вышла из-под охраны копирайта. Если бы не закон CTEA, в общественное достояние начали бы переходить фильмы, снятые после 1923 года. Благодаря эксклюзивным правам на эти популярные комедии Эйджи гребет деньги лопатой. Согласно некоторым подсчетам, «Роуч продала около 60000 видеокассет и 50000 DVD с немыми фильмами знаменитого дуэта»[225]. Тем не менее, Эйджи выступил против закона CTEA. Его мотивы демонстрируют редкую в нашей культуре добродетель – самоотверженность. Эйджи доказывал в своем коротком докладе Верховному суду, что закон Сонни Боно о продлении срока копирайта, если его не отменить, погубит целое поколение американского кино. Его аргументация проста. Лишь крохотная толика этих произведений до сих пор имеет какую-либо коммерческую ценность. Остальное, если вообще сохранилось, пылится в хранилищах. Может быть, какие-то из этих творений, ныне уже не представляющих коммерческой ценности, окажутся востребованы владельцами. Однако для того чтобы это произошло, коммерческая выгода от них должна превысить себестоимость обращения этих произведений в доступный для дистрибуции формат. О прибылях мы судить не можем, зато прекрасно разбираемся в себестоимости. Большую часть истории кинематографа затраты на реставрацию фильма были очень высокими, но цифровая технология существенно снизила их. Если в 1993 году реставрация девяностоминутной черно-белой картины обходилась дороже 10000 долларов, то сейчас оцифровка часа пленки стоит всего-навсего 100 долларов[226].

Технология восстановления – не единственная статья расходов и не самая значительная. Адвокаты тоже стоят денег, причем их услуги обходятся все дороже. Вдобавок к сохранению фильма, дистрибутор должен обеспечить права. А чтобы обеспечить права на фильм, охраняемый копирайтом, надо разыскать правообладателя. Или, если быть точным, владельцев. Как мы уже отмечали, с кинокартиной связан не один копирайт, а множество. Нет одного такого человека, с которым достаточно связаться по вопросу авторских прав, владельцев копирайтов так много, что количество их становится просто неприличным. Получается, что стоимость выкупа всех прав на такие фильмы исключительно высока.

«А разве нельзя восстановить картину, распространить ее, а потом уже заплатить правообладателю, когда тот потребует отчислений?» Конечно, можно, если хотите совершить преступление. Если же вы готовы пойти на преступление, объявившийся владелец копирайта сможет отсудить у вас всю прибыль. Итак, если вам сопутствовал успех, можете быть вполне уверены, что вам позвонит чей-нибудь адвокат. А если ваши дела не заладились, вы не заработаете даже на услуги собственного защитника. В любом случае, вам грозит разговор с юристом. А как правило, между необходимостью беседы с юристом и неминуемым крахом надежд заработать можно поставить знак равенства. Прибыль от выпуска некоторых фильмов может вполне превысить затраты. Но для подавляющего большинства картин выгода ни в коем случае не перевесит расходов на легализацию. Таким образом, большинство старых фильмов, рассуждает Эйджи, нельзя отреставрировать и распространить, пока не закончится срок действия копирайта. Но к тому времени, когда истечет копирайт на эти картины, ничего не останется и от самих фильмов. Пленка, на которую их снимали, произведена на нитратной основе, а она со временем испаряется. Фильмы канут в Лету, а в металлических коробках, где они сейчас лежат, не останется ничего, кроме пыли.

Из всех произведений искусства, когда-либо созданных людьми, лишь малая толика остается коммерчески ценной. Для этой крошечной доли копирайт является критически важным правовым инструментом. Он стимулирует выпуск и распространение творчества для этого жалкого меньшинства. Для ничтожного числа копирайт исполняет роль «двигателя свободы самовыражения».

Но даже у этой малой толики действительный срок коммерческой жизни произведения чрезвычайно короток. Как я указывал, большинство книг перестают печатать через год. То же справедливо и в отношении музыки и кино. Коммерческая культура подобна акуле, она не может останавливаться. И когда произведение лишается благосклонности дистрибьюторов, его коммерческая жизнь заканчивается. Однако это не означает, что жизнь произведения прекращается совсем.

Библиотеки устраивались не для того, чтобы соперничать с магазинами Barnes&Noble, а киноархивы существуют потому, что у людей должен быть выбор, как провести вечер пятницы – на показе нового фильма или за просмотром документальной хроники 1930 года. Некоммерческая жизнь объектов культуры важна и ценна для развлечения, но, что еще более значимо, и для образования. Чтобы понимать, кто мы, откуда взялись и как допустили в прошлом такие ошибки, нам нужен доступ к нашей истории. В этом смысле, копирайтам далеко до роли двигателя свободы самовыражения. Для подобных случаев необходимости в исключительных правах нет. И копирайты никакого блага здесь не несут. Тем не менее, на протяжении большей части нашей истории они, по крайней мере, не вредили. В прошлые времена, когда истекала коммерческая жизнь произведения, эксклюзивное право не запрещало никакого вида использования. После того как книгу переставали печатать, купить ее у издателя становилось уже невозможно. Но в букинистическом магазине она по-прежнему продавалась, а когда подержанную книгу реализуют в букинистической лавке (в Америке, по крайней мере), правообладатель ничего с этого не имеет. Таким образом, обычное использование книги по окончании ее коммерческой жизни никак не регулировалось законом об авторском праве. То же было и с фильмами. Из-за реальной экономической дороговизны (а не из-за высокой стоимости юридических консультаций) сохранение или реставрация кинокартин были делом отнюдь не легким. Это как объедки с великого пира, который если закончился, так уж закончился. Как только истекала коммерческая жизнь картины, ее могли еще в течение какого-то времени хранить в архиве, но это был уже конец, так как рынку больше нечего было ей предложить. Другими словами, притом что копирайт на протяжении большей части нашей истории был относительно коротким, сроки действия прав мало значили для произведений, утративших свою коммерческую ценность. Продолжительные копирайты на такие работы ничему не препятствовали.

Однако теперь ситуация изменилась. Одним критически важным следствием возникновения цифровых технологий является возможность создания архива, о котором грезит Брустер Кейл. Ныне цифровые технологии дают шанс сохранять любые виды материалов и предоставлять к ним доступ. Как только книга перестает издаваться (представить себе такое нетрудно), ее оцифровывают и выкладывают для общего доступа, навсегда. Как только фильм снимается с проката, его оцифровывают и выкладывают в общий доступ, навечно. Цифровые технологии дарят новую жизнь защищенному копирайтом материалу по окончании его коммерческой жизни. Теперь можно сохранять все знания и всю культуру и обеспечивать всеобщий доступ к ним, что раньше было невозможно.

Этому мешает закон об авторском праве. Каждая попытка создания такого цифрового архива нарушает чьи-то исключительные права. Оцифровка книги означает ее копирование, и на это требуется разрешение правообладателя. То же самое и с музыкой, фильмами и любыми другими аспектами нашей культуры, находящейся под защитой копирайта. Попытки увековечить произведения искусства для истории или предоставить доступ к ним – исследователям или тем, кому просто это интересно, – натыкаются на набор правил, которые писались для абсолютно иных условий.

Вот где корень зла в продлении сроков. Теперь технология позволяет восстановить Александрийскую библиотеку, да закон не дает. Причем исходит он не из каких-то полезных для копирайта позиций, ибо цель копирайта – в содействии коммерческому рынку, который распространяет культуру. Но мы-то говорим о культуре, отжившей свой коммерческий век. Здесь копирайт вообще не служит никакой цели, относящейся к распространению знаний. При таком раскладе копирайт уже не двигатель свободы самовыражения, он – тормоз. Вы можете спросить: «Но если цифровые технологии удешевляют работу Брустера Кейла, тогда они снижают себестоимость и для издательства Random House. Разве Random House не может также преуспеть в широком распространении культуры?»

Может. Когда-нибудь. Однако нет совершенно никаких оснований полагать, что издатели предложат такой же исчерпывающий выбор, как библиотеки. Если бы компания Barnes&Noble сдавала в прокат книги за небольшую плату, разве отпала бы нужда в библиотеках? Только если придерживаться мнения, будто единственная роль библиотеки – служить конъюнктуре «рынка». Но если вы отводите библиотеке куда большую роль, если полагаете, что она нужна для архивирования культуры вне зависимости от текущей востребованности того или иного произведения искусства, то нельзя рассчитывать, что коммерческий рынок будет выполнять для нас библиотечные функции. Я первым проголосовал бы за то, чтобы он занимался этим, и как можно больше. Мы должны, насколько возможно, полагаться на рынок в деле распространения и развития культуры. Я совсем не против рынка. Но когда очевидно, что рынок не справляется с какими-то функциями, следует призвать на помощь нерыночные силы и позволить им заполнить пробел. Как подсчитал один исследователь американской культуры, 94% фильмов, книг и музыки, выпущенных в период с 1923 по 1946 годы, коммерчески недоступны. Как бы сильно вы ни любили коммерческий рынок, если понятие доступности что-то значит, то шесть процентов – это фиаско всех стремлений обеспечить данную ценность[227].

В январе 1999 года мы подали иск от имени Эрика Элдреда в федеральный окружной суд в Вашингтоне, округ Колумбия, с требованием, чтобы суд признал закон Сонни Боно о продлении срока копирайта неконституционным. Двумя нашими основными аргументами были: во-первых, продление существующих копирайтов нарушает требование Конституции об «ограничении сроков», и, во-вторых, продление сроков еще на двадцать лет противоречит Первой поправке. Окружной суд отклонил наши требования, даже не выслушав аргументов. Сессия апелляционного суда округа Колумбия также отклонила наши требования, хотя и выслушала наши пространные объяснения. Но в этом решении, по крайней мере, выявилось несогласие одного из самых консервативных судей. И это разногласие вдохновило нас. Судья Дэвид Сентелл выразил мнение, что закон CTEA нарушил требование о том, что копирайты распространяются только на «ограниченные сроки». Его аргумент был насколько прост, настолько и элегантен. Если Конгресс может продлевать существующие сроки, тогда власть Конгресса в рамках статьи о копирайте беспредельна. Полномочия продлевать существующие сроки не означают, что от Конгресса требуется предоставлять сроки, которые «ограничены». Таким образом, утверждал судья Сентелл, суду придется истолковать термин «ограниченные сроки», чтобы определить его значение. И наилучшим толкованием, счел судья Сентелл, будет лишение Конгресса полномочий продлевать существующие сроки.

Мы просили апелляционный суд округа Колумбии заслушать дело полным составом. Обычно слушания проводятся с участием трех судей, полным составом суд собирается на слушания только в особо важных случаях или делах, относящихся ко всей сессии. Апелляционный суд отклонил нашу просьбу. На сей раз к судье Сентеллу присоединился наиболее либеральный член апелляционной коллегии округа Колумбия судья Дэвид Тейтел. Самый консервативный и самый либеральный судьи в округе Колумбия сошлись во мнении, что Конгресс превысил свои полномочия.

Именно в тот момент многие ожидали, что делу Элдреда против Эшкрофта настанет конец, поскольку Верховный суд редко пересматривает какие-либо решения апелляционного суда (в год рассматривается около сотни из более чем пяти тысяч апелляций). И практически никогда не пересматриваются решения в защиту закона, если ни один другой суд еще не пересматривал сам закон.

Но в феврале 2002 года Верховный суд удивил мир, снизойдя до нашего прошения о пересмотре решения сессии апелляционного суда округа Колумбия. Слушания назначили на октябрь 2002 года. Лето предстояло потратить на написание докладов и подготовку аргументации. Я пишу эти строки год с лишним спустя. Поразительно, но это все еще дается с трудом. Если вам что-либо вообще известно об этой истории, то вы знаете, что мы проиграли апелляцию. А если вам известно чуть больше этого минимума, то вы, вероятно, полагаете, что выиграть это дело вообще шансов не было. После поражения я получил буквально тысячи посланий от наших доброжелателей и сторонников, благодаривших меня за мой труд во имя этой благородной, но обреченной цели. Но ни одно из множества соболезнований для меня не значило больше, чем письмо от моего клиента, Эрика Элдреда. Однако и мой клиент, и все доброжелатели ошибались. Это дело можно было выиграть. Его надо было выигрывать. И как бы часто я ни перебирал в памяти все события, я никогда не отделаюсь от мысли о том, что я завалил дело из-за собственной ошибки. Ошибка была допущена на ранней стадии, хотя очевидной она стала только в самом конце. С самого начала на нашей стороне выступал незаурядный адвокат Джеффри Стюарт и юридическая фирма Джонс Дэй, Ривис и Поуг, к которой он присоединился. Джонс Дэй досталось за поддержку нашего дела от ее клиентов – защитников копирайта. Это давление она игнорировала (на что немногие юридические фирмы ныне вообще готовы пойти) и на протяжении всего разбирательства помогала нам всем, чем могла.

В деле были задействованы три ключевых юриста Джонс Дэй. Первым был Джефф Стюарт, а затем к процессу были привлечены Дэн Бромберг и Дон Айер. Бромберг и Айер, в частности, разделяли общее мнение о том, как выиграть это дело. «Мы победим, – неоднократно они говорили мне, – если сможем сделать вопрос «важным» для Верховного суда». Все должно было выглядеть так, будто свободе слова и свободной культуре наносится непоправимый урон, иначе против «самых могущественных медиакомпаний в мире» не проголосуют. Ненавижу такой подход к праву. Разумеется, я думал, что закон Сонни Боно наносит непоправимый урон свободе слова и свободной культуре. Конечно же, я не изменил своего мнения. Но сама идея о том, что Верховный суд выносит решения, полагаясь на свое мнение о степени важности проблемы, просто порочна. Это может быть «верным», в смысле «истинным», считал я, но это «неверно», потому что «так быть не должно». Так как я был уверен, что любая точная интерпретация труда составителей нашей Конституции приведет к заключению о неконституционности CTEA, и что всякое правдивое толкование значения Первой поправки подтолкнет к выводу о неконституционности полномочий по продлению существующих сроков копирайта, меня нельзя было убедить в необходимости торговать нашим делом как мылом. Как закон, запрещающий свастику, неконституционен не потому, что суд не симпатизирует нацистам, а из-за того, что такой закон нарушает Конституцию, точно так же, на мой взгляд, суду следует рассматривать конституционность закона Конгресса, основываясь на Конституции, а не с точки зрения собственной оценки принципов, заложенных ее составителями.

В любом случае, считал я, суд обязан усматривать опасность и вред такого закона. Зачем же еще им назначать пересмотр дела? Заслушивать его в Верховном суде не было смысла, если бы они не были убеждены, что данный норматив вреден. В общем, как я полагал, нам не надо было убеждать их в ущербности закона, а следовало продемонстрировать его неконституционность.

Был, однако, один аспект, в котором, как мне представлялось, политика сыграет свою роль, и где я считал ответ уместным. Я был убежден, что суд не станет слушать наши аргументы, если сочтет, что это всего лишь мнение горстки левацких психов. Этот Верховный суд не стал бы втягиваться в новую область правоприменения, если бы показалось, что пересматриваемое дело просто отражает предпочтения политического меньшинства. Тем не менее, в этом процессе я стремился показать не то, что закон Сонни Боно плох, а то, что он противоречит Конституции. Я надеялся доказать это на фоне докладов, отражавших полный спектр политических пристрастий. Дабы продемонстрировать, что наш протест против CTEA продиктован вопросами права, а не политики, мы постарались собрать как можно более представительный диапазон критических мнений. Их авторы заслуживали доверия не по причине их богатства или известности, а потому что все вместе показывали: закон неконституционен, и политика тут ни при чем. Первые материалы пришли сами собою. Организованный Филлис Шлафли Eagle Forum выступал против CTEA с самого начала. Миссис Шлафли рассматривала этот закон как предательство со стороны конгрессменов. В ноябре 1998 года она опубликовала едкую статью, бичующую республиканский Конгресс за принятие CTEA. Вот что она написала: «Вы не задумывались когда-нибудь, почему билли, обрушивающие денежный ливень на узкоспециальные интересы, легко просачиваются сквозь витиеватые горнила законодателей, в то время как законы, несущие выгоду обществу в целом, постоянно там увязают?» Ответ в статье приводится однозначный: все дело во власти денег. Шлафли перечислила взносы компании Disney в пользу ключевых фигур парламентских комитетов. Именно деньги, а не справедливость, отдали Микки Мауса в ведение Disney еще на двадцать лет, утверждает Шлафли.

В апелляционном суде Eagle Forum с энтузиазмом представил свой отчет в нашу поддержку. Доводы из этого доклада составили основу требований к Верховному суду: если Конгресс может продлевать сроки существующих копирайтов, тогда полномочия Конгресса по установлению сроков беспредельны. Этот крайне консервативный аргумент убедил чрезвычайно консервативного судью Сентелла. В Верховном суде доклады с нашей стороны были настолько разнообразными, насколько это возможно. В их число входил необычный исторический экскурс от Фонда свободного программного обеспечения (родоначальника проекта GNU, сделавшего возможным существование GNU/Linux). Был и мощный доклад Intel о цене неопределенности. Представлены были и два отчета профессоров права: один от экспертов по копирайту, второй – от специалистов по Первой поправке. Подготовлен был исчерпывающий и неоспоримый доклад от экспертов разных стран мира по истории конституционной статьи о прогрессе. Ну и, разумеется, не обошлось без нового отчета Eagle Forum, повторявшего и закреплявшего прежнюю позицию. Эти документы составили юридическую аргументацию. Затем ее пополнили несколько весомых докладов от библиотек и архивов, в числе которых были интернет-Архив, Американская ассоциация юридических библиотек и Национальный союз писателей. И все же наилучшим образом формулировали нашу позицию два отчета. Суть одного я уже описал: доклад «Холл-Роуч Студиоз» доказывал, что, если не отменить закон, будет загублено целое поколение американского кино. Второй же отчет четко прояснял экономические аспекты. Это обращение экономистов подписали семнадцать светил, включая пятерых нобелевских лауреатов – Рональда Коуса, Джеймса Бьюкенена, Милтона Фридмена, Кеннета Эрроу и Джорджа Акерлофа. Экономисты, как показывает перечень нобелевских лауреатов, расширили политический спектр мнений. Их выводы были сильными: не существует благовидного предлога считать, что продление существующих сроков копирайта хоть как-то повысит стимулы к творчеству. Такие продления представляют собой не что иное, как «погоню за рентой» (этот модный термин экономисты используют для описания разбушевавшегося законотворчества в интересах отдельных игроков). Те же усилия по созданию равновесия отразились и на составе юридической группы, собранной нами для подготовки наших материалов по делу. Адвокаты из Джонс Дэй были с нами с самого начала, но когда дело дошло до Верховного суда, мы привлекли и других юристов, чтобы они помогли нам обосновать свою позицию на слушаниях. Алан Моррисон представлял Public Citizen, вашингтонскую контору, сделавшую себе имя на конституционных баталиях благодаря серии заметных побед на процессах в защиту прав личности в Верховном суде. Моя коллега и декан Кэтлин Салливан отстояла немало клиентов в суде, она сразу советовала построить стратегию на содержании Первой поправки. Наконец, нам помогал бывший генеральный прокурор Чарльз Фрид.

Его привлечение было огромным успехом. Всех прочих генеральных прокуроров наняла противная сторона, чтобы защищать полномочия Конгресса даровать медиакомпаниям особые права на продление сроков копирайта. Фрид был единственным, кто отверг это выгодное предложение ради того, чтобы отстаивать то, во что действительно верил. Он выступал в роли главного юриста Рональда Рейгана в Верховном суде. Он помогал в проведении серии процессов, которые ограничили полномочия Конгресса в рамках Статьи о торговле. И хотя он отстаивал в Верховном суде и такие мнения, с которыми лично я не соглашался, его присоединение добавило веса нашим аргументам. Государство, защищая закон, тоже привлекло целую обойму «друзей». Однако, что очень важно, в числе этих «друзей» не было историков и экономистов. Отчеты противников в данном деле готовились исключительно крупными медиакомпаниями, конгрессменами и правообладателями.

Медиакомпании никого не удивили. От закона они выгадывали больше всех. Участие конгрессменов тоже не стало сюрпризом: они отстаивали свою власть и косвенным путем оберегали обильные финансовые вливания, порождаемые этими полномочиями. Ну и, разумеется, никто не удивился, что правообладатели встали на защиту самой идеи о продлении их исключительного права контролировать, кто и что делает с их контентом.

Представители доктора Зюсса, например, доказывали: все, что происходит с работами Зюсса, лучше всего контролировать наследникам. Стоит им перейти в общественное достояние, стоит его творчество освободить – и люди смогут использовать его «для прославления наркотиков и создания порнографии»[228]. Теми же мотивами руководствовался в защите своих прав и наследник Джорджа Гершвина – например, права на «Порги и Бесс» не дают тем, кто отказывается включать афроамериканцев в состав исполнителей[229]. Вот так они себе представляют контроль над этой частью американской культуры, и вот зачем нужен им закон. Эти аргументы проясняют аспект, который редко подмечают в дебатах подобного рода. Когда Конгресс решает продлить сроки существующих копирайтов, он выбирает, кому из соискателей благоволить. Знаменитые и обожаемые правообладатели, вроде наследников Гершвина и Зюсса, приходят в Конгресс и говорят: «Разрешите нам еще двадцать лет контролировать то, о чем говорят как об образцах американской культуры. Мы с этим справимся лучше, чем кто-либо еще». Конгресс, разумеется, предпочитает отдавать должное популярным и знаменитым, потакая их интересам. Но именно тот случай, когда Конгресс предоставляет кому-то исключительное право высказываться о чем-то определенным образом, и должен, по традиции, блокироваться Первой поправкой.